I. Allgemeines

Zweck der einstweiligen Verfügungen (im Folgenden „eV“ genannt) ist die Sicherung des Rechts einer Partei vor der Entscheidung im Hauptverfahren. Noch nicht rechtskräftig bestätigte oder zumindest noch nicht vollstreckbare Ansprüche einer Partei sollen bis zu ihrer endgültigen Klärung im Prozess vorläufig besichert werden. Beim Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt es sich um ein summarisches Erkenntnisverfahren, das sich mit der Bescheinigung der Verfahrensgrundlagen begnügt. Die alleinige Einbringung einer einstweiligen Verfügung ist zwar grundsätzlich möglich, als Provisorialverfahren bedarf es aber in der Regel der Rechtfertigung im ordentlichen Verfahren: § 391 Abs 2 EO sieht zwingend vor, dass bei der Bewilligung der einstweiligen Verfügung vor Einleitung des Prozesses (oder der Exekution) eine angemessene Frist zu bestimmen ist, innerhalb der die Klage (oder der Exekutionsbewilligungsantrag) einzubringen ist. Verstreicht diese Frist ungenützt, ist die bewilligte eV auf Antrag oder amtswegig aufzuheben. Zudem knüpft § 394 Abs 1 3. Fall EO daran grundsätzlich eine verschuldensunabhängige Schadenersatzpflicht des Antragstellers gegenüber dem Gegner der gefährdeten Partei „für alle ihm durch die Verfügung verursachten Vermögensnachteile“.

Das Verfahren zur Erlassung einer eV wird als Verfügungsverfahren bezeichnet und dient zur Durchsetzung eines prozessualen (Verfügungs-)Anspruches, der vorläufig Rechtsverfolgung und Rechtsverwirklichung schützen soll. Davon sind die materiellrechtlichen Sicherungsansprüche zu unterscheiden. Diese sind mit Klage durchzusetzen, die sie begründenden Tatsachen sind dabei zu beweisen. Ein Beispiel für einen materiellrechtlichen Sicherungsanspruch liefert der Sicherstellungsanspruch des Bürgen bei begründeter Besorgnis der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners bzw dessen Entfernung aus dem Inland . Diese Ansprüche sind bei Vorliegen der Voraussetzungen nach den §§ 378ff EO ihrerseits durch eV sicherbar.

II. Die einstweilige Verfügung zur Sicherung von Geldforderungen (§ 379 EO)

Grob können die einstweiligen Verfügungen in Sicherungsverfügungen (§§ 379, 381 Z 1 EO) und Regelungs- bzw Leistungsverfügungen (§ 381 Z 2 EO) eingeteilt werden.

Mit Sicherungsverfügungen soll die künftige Durchsetzung und Verwirklichung eines konkreten Anspruchs gegen beeinträchtigende tatsächliche Ereignisse abgesichert werden . Sie haben primär Leistungsansprüche zum Gegenstand.

Generell können eV vor Einleitung eines Rechtsstreites, während eines solchen sowie vor und während eines Exekutionsverfahrens erlassen werden . Kommt zur Sicherung eines Anspruches die Exekution zur Sicherstellung in Frage, geht diese der Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung von Geldforderungen jedoch vor . Daher ist hier zunächst zu prüfen, ob bereits Exekution zur Sicherstellung geführt werden kann: dazu bedarf es eines Exekutionstitels, der noch nicht vollstreckbar ist, und die zu besichernde Forderung muss eine Geldforderung sein.

Der durch die eV zu sichernde Anspruch muss auf Geld gerichtet sein. Voraussetzung für die Erlangung einer eV nach § 379 Abs 2 EO ist zunächst die Bescheinigung eines Anspruchs der gefährdeten Partei. Zusätzlich muss das Bestehen einer konkreten subjektiven Gefährdung der Hereinbringung der Geldforderung bescheinigt werden (Z 1), dass also zu besorgen ist, dass der Gegner der gefährdeten Partei die Hereinbringung der Geldforderung vereiteln oder erheblich erschweren wird, oder zumindest das Bestehen der konkreten objektiven Gefährdung durch die Notwendigkeit, das Urteil im Ausland vollstrecken zu müssen (Z 2), allerdings nur wenn es sich um einen Staat handelt, der weder das EuGVÜ (nun: EuGVVO ) noch das LGVÜ ratifiziert hat .

Die Gefahr muss in den Fällen der Z 1 (subjektive Gefährdung) immer bescheinigt werden, dabei muss es gelingen, Eigenschaften und ein Verhalten des Gegners der gefährdeten Partei zu bescheinigen, die ihn in einem Licht zeigen, aus dem sich die hohe Wahrscheinlichkeit der Vornahme von Vereitlungshandlungen ableiten lässt .

Die Bescheinigung des Anspruches kann gemäß § 390 Abs 1 EO durch eine vom Gericht nach freiem Ermessen zu bestimmende Sicherheitsleistung ersetzt werden .

Die Sicherungsmittel werden taxativ in § 379 Abs 3 EO aufgezählt:

Z 1 die Verwahrung und Verwaltung von beweglichen körperlichen Sachen des Gegners einschließlich der Hinterlegung von Geld

Davon erfasst sind auch Sparbücher und Inhaberwertpapiere. Durch diese Maßnahme wird die jeweilige bewegliche körperliche Sache dem tatsächlichen Einfluss des Gegners der gefährdeten Partei entzogen. Aber auch rechtliche Verfügungen sind in dem in § 379 Abs 3 Z 2 EO genannten Grenzen unwirksam (eine verbotswidrige Veräußerung oder Verpfändung ist ungültig, sofern nicht ein gutgläubiger Erwerb erfolgt). Dies deshalb, weil Zweck der eV gerade ist, Veräußerungen und Verfügungen des Gegners, „insbesondere durch darüber mit dritten Personen getroffene Vereinbarungen“ zu verhindern. Dieses Sicherungsmittel nützt jedoch nicht gegen Exekutionsschritte von Gläubigern des Gegners der gefährdeten Partei, es sei denn, diese beruhen auf einer unwirksamen Verfügung des Gegners über die verwahrte bewegliche Sache . Dem Gericht wird durch § 401 EO ein erweiterter Ermessensspielraum zur Verhinderung wert- oder erlösmindernder Veränderungen während der Verwahrung und Verwaltung gegeben (etwa der Verkauf verderblicher Verwahrnisse).

Z 2 das Verbot der Veräußerung oder Verpfändung beweglicher körperlicher Sachen des Gegners

Die dem Verbot widersprechenden Verfügungen sind unwirksam; ein gutgläubiger Erwerb eines Dritten scheitert aber nur, wenn er das Verbot kannte oder kennen musste. Dieses Sicherungsmittel gewährt angesichts der Tatsache, dass der Gegner der gefährdeten Partei weiterhin Eigentümer ist, insbesondere dann, wenn es nicht mit einer Verwahrung nach der Z 1 verbunden wird, nur geringen Schutz gegen Verfügungen durch den Gegner der gefährdeten Partei. Exekutionsführungen Dritter in die vom Veräußerungs- und Verpfändungsverbot erfassten beweglichen körperlichen Sachen vermag dieses Verbot alleine auch nicht zu verhindern.

Z 3 das gerichtliche Drittverbot, wenn der Gegner an eine dritte Person eine Geldforderung oder einen Anspruch auf Leistung oder Herausgabe von anderen Sachen zu stellen hat.

Dem Gegner wird dabei jede Verfügung über den Anspruch und insb dessen Einziehung verboten und an den Dritten wird der Befehl gerichtet, bis auf weitere gerichtliche Anordnung das dem Gegner Geschuldete nicht zu zahlen und die diesem gebührenden Sachen weder auszufolgen noch sonst in Ansehung dieser etwas zu unternehmen, das die Exekutionsführung vereiteln oder erheblich erschweren könnte.

Ein Drittverbot kann auch Hypothekarforderungen und Herausgabeansprüche erfassen; bei Zuwiderhandeln durch den Dritten wird dieser schadenersatzpflichtig (§ 385 Abs 2, 3 EO); der Drittschuldner kann sich von einer allfälligen Schadenersatzpflicht durch gerichtliche Hinterlegung befreien. Auch dieses Sicherungsmittel kann eine Exekutionsführung auf den vom Drittverbot erfassten Anspruch nicht verhindern; das Drittverbot schafft keinen Rang für die seinerzeitige Befriedigung.

Auch an Forderungen, die dem Gegner der gefährdeten Partei gegen diese selbst zustehen, kann ein Drittverbot (Zweitverbot) erwirkt werden . Dies kann insbesondere dann sinnvoll sein, wenn eine Aufrechnung etwa aus rechtlichen Gründen nicht in Frage kommt .

Z 4 Verwaltung von Liegenschaften des Gegners der gefährdeten Partei

Z 5 Verbot der Veräußerung und Belastung von Liegenschaften oder bücherlichen Rechten des Gegners der gefährdeten Partei

III. Verfügungsverfahren

1. Internationale Zuständigkeit

Die internationale Zuständigkeit für die Erlassung einer eV, die dann im Ausland vollzogen werden müsste, ist nur gegeben, wenn die Verfügung dort auf Grund staatsvertraglicher Regelungen anerkannt und vollstreckt werden kann.

Art 31 EuGVVO und Art 24 LGVÜ verweisen für die internationale Zuständigkeit auf das innerstaatliche (autonome) Recht: „Die in dem Recht eines Vertragsstaats vorgesehenen einstweiligen Maßnahmen einschließlich solcher, die auf eine Sicherung gerichtet sind, können bei den Gerichten dieses Staates auch dann beantragt werden, wenn für die Entscheidung in der Hauptsache das Gericht eines anderen Vertragsstaats aufgrund dieses Übereinkommens zuständig ist“.

2. Zuständigkeit

a) Primär zuständig ist das Gericht, vor welchem der Prozess in der Hauptsache oder das Exekutionsverfahren anhängig ist (§ 387 Abs 1 EO).

b) Wird die eV vor Einleitung des Hauptprozesses oder nach dessen rechtskräftiger Erledigung, jedoch vor Beginn der Exekution beantragt, ist das Bezirksgericht zuständig, wobei weiters unterschieden wird:

 grundsätzlich ist das Bezirksgericht zuständig, bei dem der Gegner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat,
 subsidiär das Bezirksgericht, in dessen Sprengel sich das Verfügungsobjekt befindet oder der Drittschuldner seinen Wohnsitz, Sitz oder Aufenthalt hat,
 oder das Bezirksgericht, in dessen Sprengel die erste Vollzugshandlung vorzunehmen ist (§ 387 Abs 2 EO)

c) Das Gericht, das für den Prozess in der Hauptsache zuständig wäre, ist immer zuständig, wenn es sich um familienrechtliche eV nach § 382 Abs 1 Z 8 EO oder nach § 382b EO oder um solche wegen unlauteren Wettbewerbs, nach dem UrhG oder nach §§ 28–30 KSchG handelt. Wird nur eine eV nach § 382e EO beantragt, ist das Bezirksgericht zuständig, in dessen Sprengel der Antragsteller seinen allgemeinen Gerichtsstand hat (§ 387 Abs 3 EO).

3. Verfahren

Einstweilige Verfügungen werden im Anwendungsbereich der EO über Antrag der gefährdeten Partei erlassen ; der Antrag hat bei der eV zur Sicherung von Geldforderungen die Behauptung des Anspruches, die Behauptung von Tatsachen, aus denen sich das Verfügungsinteresse ergibt, sowie die begehrte Verfügung und die begehrte Geltungsdauer der eV zu umfassen.

Die zur Glaubhaftmachung der Tatsachenbehauptungen erforderlichen Bescheinigungsmittel sind gleichzeitig mit dem Antrag auf Erlassung der eV vorzulegen oder zumindest anzugeben; die Glaubhaftmachung selbst erfolgt erst „auf Verlangen des Gerichtes“, also nach gerichtlicher beschlussmäßiger Aufforderung .

Wird der Antrag auf Erlassung einer eV vor Einleitung des Prozesses (oder – bei anderen eV als jenen zur Sicherung von Geldforderungen - der Exekution) eingebracht, sieht § 391 Abs 2 EO zwingend vor, dass in dem die eV bewilligenden Beschluss eine angemessene Frist zu bestimmen ist, innerhalb der die Klage oder der entsprechende verfahrenseinleitende Antrag einzubringen ist. Das Ergebnis des Provisorialverfahrens darf nicht ohne das dafür vorgesehene „förmliche“ Verfahren zum Definitivergebnis werden. Wird diese (prozessuale) Frist versäumt, kann die versäumte Rechtfertigung nicht bis zur tatsächlichen Aufhebung nachgeholt werden; die Rechtsfolge der Versäumung tritt iSd § 145 Abs 1 ZPO „von selbst ein“ .

Erfolgt keine Rechtfertigung, wird die erlassene einstweilige Verfügung zur unberechtigten eV, daran knüpft § 394 EO eine verschuldensunabhängige Schadenshaftung der gefährdeten Partei. Im Wege des § 394 EO können nur „Vermögensnachteile“ geltend gemacht werden. Danach steht positiver Schaden und entgangener Gewinn zu; die Erstattung des Werts der besonderen Vorliebe ist ebenso ausgeschlossen wie die Leistung von Schmerzengeld .

Einstweilige Verfügungen sind nur in dem Umfang zu bewilligen und zu vollziehen, als es zur vollen Erreichung des Sicherungs- bzw Regelungszweckes notwendig ist (Verhältnismäßigkeit) .

4. Geltungsdauer der einstweiligen Verfügung

Aus Anlass der Bewilligung einer jeden eV hat das Gericht die Verfügungsfrist zu bestimmen, also wie lange die vom Gericht erlassene einstweilige Verfügung in Geltung bleiben soll . Eine kalendermäßige Fixierung ist nicht erforderlich und uU auch hinderlich, Formulierungen wie „bis zum Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung“ oder „bis zum Eintritt der Vollstreckbarkeit“ bieten sich an. Nach Ablauf der festgesetzten Geltungsdauer ist die eV auf Antrag eines der beiden Beteiligten aufzuheben; eine Verlängerung der Frist ist möglich.

5. Erlassung der eV

Das Verfahren zur Erlassung einer eV ist nicht öffentlich und grundsätzlich einseitig ; im Sinne des Sicherungszweckes einstweiliger Verfügungen besteht kein Anspruch des Gegners der gefährdeten Partei auf Anhörung, bevor die eV erlassen wird. Dies steht vielmehr im (pflichtgebundenen) Ermessen des zuständigen Gerichtes.

Sämtliche Entscheidungen im eV-Verfahren ergehen in Beschlussform. Die „Streitgegenstände“ des Verfahrens in der Hauptsache und des Verfahrens zur Erlassung einer eV sind verschieden – dort geht es um den Anspruch selbst, hier geht es um die einstweilige Regelung oder Sicherung. Daher sind Entscheidungen und Feststellungen im eV – Verfahren nicht bindend für das Hauptverfahren.

6. Bekämpfung der Entscheidung

a) Die erlassene eV kann wie alle anderen Entscheidungen des im Verfahren zur Erlassung einer eV zuständigen Gerichts mit Rekurs angefochten werden. Für Rekurs und Rekursverfahren kommen die Regelungen der ZPO zur Anwendung , mit folgenden Abweichungen:

- die Rekurszulässigkeitsbeschränkung des § 517 ZPO gilt nicht (§ 65 Abs 2 EO),
- die Revisionsrekurszulässigkeitsbeschränkung des § 528 Abs 2 EO gilt nicht (§ 402 Abs 1 EO),
- die Rekurse (auch der Revisionsrekurs) sind zweiseitige Rekurse (§ 402 Abs 1 EO) ,
- die Rekursfrist und die Rekursbeantwortungsfrist betragen nur 14 Tage (§ 402 Abs 3 ZPO),
- dem Rekurs kommt grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung zu,
- über den Rekurs ist ohne vorhergehende mündliche Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung zu entscheiden; notwendige Erhebungen können vom Rekursgericht veranlasst werden .

b) Widerspruch gemäß § 397 EO

Der Widerspruch steht nur jenem Gegner der gefährdeten Partei zu, dem vor Erlassung der eV (oder vor deren Verlängerung) keine Gelegenheit zur Äußerung geboten worden ist . Der Widerspruch ist binnen 14 Tagen zu erheben und hat keine aufschiebende Wirkung.
 

Zuständig ist stets das Gericht erster Instanz , auch wenn nach Abweisung des eV-Antrages ohne Anhörung des Gegners der gefährdeten Partei in erster Instanz das Rekursgericht erst über einseitiges Rechtsmittel der gefährdeten Partei die eV erlassen hat. Der Widerspruch kann sich gegen die Angemessenheit der verfügten Maßnahmen oder gegen die Annahme der Bescheinigung der Gefahr oder des Anspruches richten. Sein Vorteil gegenüber dem Rekurs liegt darin, dass im Widerspruchsverfahren kein Neuerungsverbot besteht . Maßgebend ist die Sachlage zur Zeit der Erlassung der eV . Über den Widerspruch ist mündlich zu verhandeln , die Säumnisfolgen des § 56 Abs 2 EO können auch hier verhängt werden.

Über den Widerspruch ist mit Beschluss zu entscheiden, der Beschluss ist mit Rekurs nach den oben dargestellten Regeln anfechtbar. Über einen Widerspruch ist auch dann zu entscheiden, wenn die eV zwischenzeitlich (mit Wirkung ex nunc) aufgehoben wurde.

7. Kostenersatz

EV werden stets auf Kosten der antragstellenden und gefährdeten Partei getroffen, „unbeschadet eines ihr zustehenden Anspruches auf Ersatz dieser Kosten“ (§ 393 Abs 1 EO). Über den Kostenersatzanspruch der gefährdeten Partei im Verfahren zur Erlassung einer eV ist erst nach erfolgreichem Abschluss des Verfahrens über den zu sichernden Anspruch abzusprechen . Unterliegt die gefährdete Partei im Verfahren zur Erlassung der eV, so steht ihr endgültig kein Kostenersatz zu, auch wenn sie im Hauptverfahren obsiegt.